蒋舸：《反不正当竞争法》网络条款的反思与解释——以类型化原理为中心 | 前沿

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本文选编自蒋舸：《<反不正当竞争法>网络条款的反思与解释——以类型化原理为中心》，载《中外法学》2019年第1期。

作者简介：蒋舸，清华大学法学院副教授，中国民商法律网授权学者。

全文共3289字，阅读时间约11分钟。

2018年生效的新《反不正当竞争法》引入了被称为网络条款的第12条。该条款意图在立法层面固定司法判例对某些网络竞争行为的否定评价，属案例群类型化思路的典型体现。但是，立法缺乏对“立法为什么要类型化”这一元问题的敏感，导致网络条款依旧面临诸多解释论难题。对此，清华大学法学院蒋舸副教授在《<反不正当竞争法>网络条款的反思与解释——以类型化原理为中心》一文中，以类型化原理为中心，致力于在回答元问题的基础上提出解决方案。

一、 网络条款面临的解释论难题

（一）网络条款的缺陷

立法者期待网络条款能承担调整网络竞争行为的任务，该条款以类型化为构建思路，其核心内容体现为描述三种网络不正当竞争行为的第12条第2款第1项至第3项。按约定俗成的说法，可以将这三项分别简称为流量劫持、干扰和恶意不兼容。但是这种分类既不互斥也不周延。其一，分类不互斥，大量在现实中连贯一体的行为可能同时归于多个类型，这违背立法者通过具体列举来降低司法决策难度的预期。其二，分类不周延，使得网络条款在提高可预见性方面的作用大打折扣。网络条款不能覆盖的竞争行为大致分两类：一类是搭便车，多见于因数据抓取和挪用智力成果而起的纠纷；另一类是虽非纯粹搭便车，但也无法被第12条第2款覆盖的行为。

网络条款在类型化效果上的缺陷，源于该三分法只是对部分既有网络案件的罗列，背后并无理性标准作为支撑，也非与其他分类方法比较得出的优选方案。

（二）学术研究的盲区

网络条款的出现本身就是学术研究盲区的体现。表面上，制订网络条款的冲动源于技术进步和产业发展的冲击；究其根本，反法传统研究专注具体问题而忽略底层思考，以致在面临新型竞争行为时措手不及。在修法过程中，类型化几乎总是被直接等同为立法层面的案例群类型化。这种应对新型竞争行为的观点主要来自比较有限的比较法经验，但是缺乏全盘底层思考，甚至单从比较法经验观之，我们也无法得出应该在立法层面对案例群进行类型化的结论。转瞬即逝、彼此不同的新问题，并不适合这种依赖回溯的解决模式。对网络条款遵循的不恰当类型化路径的反思，需要探讨类型化的原理。

二、类型化的合理性基础

法律离不开类型化规则，理由不仅在于司法需要克服一般条款的不可预见性，满足民众对秩序的期待，更在于认知模型提供的背景信息对正确决策具有不可或缺的作用。决策面临高昂的信息成本，为了实现高质量的决策，人在决策时不仅依据个案信息，还会调用大量背景信息。背景信息以一个个认知模型的形式，补充了实时信息的不足，降低了信息成本，有助于克服决策失败。司法过程也是决策，法官断案同样依赖于认知模型提供的思维导图。在制度适用层面上，恰当的类型化有助于降低涵摄难度，提高涵摄正确率。

三、类型化的适用思路

（一）理解类型化的制度成本与制度收益

类型化规则是国家提供的信息产品。作为产品，只有其成本不超过收益时才值得追求。类型化的收益在于降低裁判难度，节约司法资源。类型化的第一种成本是立法成本。这不仅源于在复杂社会中寻求重叠共识的难度，而且源于在认知层面进行多因多果分析的障碍。类型化要求从复杂的现实世界中提取若干法律关心的因果关系，这十分困难。第二种成本是司法成本。首先，类型化可能增加误选成本。误选原因之一是新增的类型化条款可能引发选择困难，如果各项类型化规则之间界限不清，法官误判的几率可能会大大提高。误选原因之二是决策者可能受到错误的框架信息误导。其次，类型化会带来寻租成本。因为类型化创造了当事人挑选规则的空间，法院因此不得不付出防治成本。

（二）确定类型化的最优程度

优质认知模型必须选取恰当的变量。首先，这要求建立认知模型的立法者高度重视变量的恒常性，因为恒常性是影响模型质量的最重要因素。某一变量出现的频率越高，越值得被纳入模型之中，因为研究该变量的成本越能通过反复运用而被有效摊薄。其次，变量的重要性也是建立法律认知模型时需要关注的因素。最后，还需要考虑该项变量是否清晰。

（三）正视不当类型化的弊端

从类型化“量”的维度来看，我们容易警惕类型化不足而忽视类型化过度。在一般条款和类型化规则这对矛盾中，传统论述往往将一般条款作为次优选择。但是如果遍寻既有类型化规则仍旧无法为新型竞争行为找到容身之处，那么暂时继续在一般条款下解决问题，也胜过匆忙出台不恰当的新类型化规范。从类型化“质”的维度来看，建立在错误变量基础之上的类型化规则，不仅不能减轻决策负担，反而会降低决策质量。太过技术性的术语导致新的网络条款类型化规则选取的变量难以兼顾恒常性、重要性和清晰性。如果对这些技术术语进行文义解释，则其外延十分狭窄，无法应对新问题。而如果进行宽泛解释，又会使类型化追求的可预见性大打折扣。

立法者并非对具体网络不正当竞争行为条款的局限性缺乏认识，却没有从改善条款作为认知模型所选变量的恒常性、重要性和清晰性入手，而是回到了“用兜底规则弥补类型化规则遗漏”的惯性思维。网络条款第12条第2款第4项就是针对网络竞争领域的小一般条款。

四、 网络条款的解释论展开与新型竞争行为的评价

既然网络条款已经构成立法事实，我们只能通过解释论层面的努力扬长避短，并在遵循类型化原理的前提下适当运用其他手段来评价网络竞争行为。

（一）网络条款的限缩性解释

对网络条款而言，限缩解释有两重含义：一是在文义灰区地带避免宽泛解释，二是不能使网络条款无意义。如第12条第2款第1项限缩解释的重点在于将“强制”解释为同时违背其他经营者和消费者的意愿，将“跳转”解释为在用户没有点击插入链接的情况下发生的自动跳转行为。如果是由用户点击触发的跳转，则并非“强制”；至于用户受误导而点击引发跳转，法院可以采用避免混淆的传统类型化条款予以规制，无需通过网络条款加以解决。

法院在解释第12条第2款第4项时，同样需要遵循限缩立场。体现在三个方面：第一，小一般条款包含大一般条款（反法第2条）的所有要件。第二，小一般条款的适用以存在具体竞争关系为前提。第三，小一般条款调整的对象必须与前三项类型化条款调整的对象在利益平衡方面具有高度相似性。

（二）正确的类型化思维适用方法

在网络不正当竞争领域，正确的类型化思维适用方法包含三个层次：首先，法院应该对既有的成熟类型化规则予以功能主义的弹性解释，以充分发挥其作用。既有类型化规则不仅包括反法中的具体不正当竞争行为规则，而且包括知识产权法、反垄断法、合同法、劳动法和侵权法等其他部门法中的规则。相较于根据有限案例贸然发展出的网络条款，既有规则是更加成熟、更加优质的认知模型，弃而不用将构成对智识资源的巨大浪费。其次，立法可以引入新的类型化规则，但前提是，其一，某类问题背后的实体利益平衡方案已经成熟，能够提炼出具有恒常性、重要性和清晰性的变量。并将这些变量结构化地组织起来；其二，立法者已经获得了关于干预市场正当性或者关于市场失灵的足够证据。最后，当进一步类型化的边际成本超过边际收益时，理性的立法者和司法者应当抑制进一步类型化的冲动，容忍少量不宜类型化的网络不正当竞争行为在一般条款下获得评价。

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责任编辑：熊超成、王羽嘉

图片编辑：金今、张凌波、林嘉悦